山西高院二审认为：

关于违约金的具体数额问题。

《项目合作协议》第7项第3条约定：“乙方（鑫新文公司）及乙方股东（李某、吴某）在收到甲方（凯通公司）第二次付款后之日起15个工作日内不办理股权转让手续的，视为乙方违约，违约金为甲方付款数额100%。”即约定违约金为2.4亿元。亿盛源公司在起诉时将违约金调整为已付款的30%，即7200万元。

上诉人李某、吴某认为，即使亿盛源公司将违约金下调到7200万元，也是严重过高，理由是上诉人李某、吴某没有对亿盛源公司行使股东权利造成实质性损害，形式上的股权是否过户并不构成根本性违约，亿盛源公司也没有举证证明其受到任何实际损失。

对此，亿盛源公司辩称，其不仅有损失，且损失巨大。1.《项目合作协议》签订时，上诉人李某、吴某隐瞒了武汉东湖新技术开发区管理委员会印发的《关于进一步规范可分割销售工业项目管理的实施细则》规定本案所涉项目的销售价格不得高于综合成本8%的利润率之和。
仅此一项造成亿盛源公司5.1亿元的损失（总面积137808平方米，市场价为每平米20000元，按上述实施细则售价为14688元）；2.亿盛源公司在涉案项目上已投进6亿多元，按两年占用期将该笔资金做结构性贷款，也会产生9600万的利息损失；3.上诉人李某、吴某至今未按《项目合作协议》约定交付金额1亿元的前期费用有效发票，直接导致6500万元抵扣税的损失；4.上诉人李某、吴某至今未将鑫新文公司的印章、银行u盾icon、合同资料等移交项目部，严重影响了项目的正常运行，且亿盛源公司至今不能成为鑫新文公司股东，投入的资金无法成为公司净值，也就无法依照该净值办理项目的融资贷款，只能从其他方面进行融资，而该融资成本又不能计入本项目的综合成本，导致销售利润率大幅下跌，损失严重。

本院认为，双方既然约定如此高的违约金（抛开该约定的效力），即违约金为凯通公司付款数额的100%（2.4亿），说明双方在签约时充分认识到且明知如果一方违约将给对方造成巨大的预期利益损失，所以才用巨额违约金尽可能规制双方按约履行，避免违约。

1.关于上述《实施细则》所造成的预期利益损失问题，虽然双方都有过错，但上诉人李某、吴某过错明显，给亿盛源公司造成的预期利益损失损失也是客观存在。

2.亿盛源公司投资的6亿元，如作结构性贷款损失也是显而易见。

3.上诉人李某、吴某未依约给付前期费用有效发票直接造成了亿盛源公司6500万元抵扣税的损失。

4.上诉人李某、吴某不移交印章资料、亿盛源公司不能成为鑫新文公司股东等，必然影响项目的正常运作，造成一定损失也是必然。

由此，原审法院认定7200万元违约金符合相关法律不超过损失30%的规定，并无不当，本院予以确认，该7200万元违约金上诉人李某、吴某应当承担，李某、吴某认为亿盛源公司没有实际损失的主张，不符合本案实际，本院不予支持。

最高法院再审认为：
关于原判适用法律是否确有错误。认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，吴志华、李光宇主张违约金过高，但在一、二审以及再审申请环节并未提供充分证据予以佐证，其主张原审对于违约金的认定属法律适用错误理据不足。

（2021）最高法民申2673号 ·